I. Notion et éléments du fonds de commerce
Le fonds de commerce est un ensemble de biens meubles corporels et incorporels affectés à l'exploitation d'une activité commerciale. Il constitue une universalité de fait, distincte de chacun de ses éléments.
- Éléments incorporels : clientèle (élément essentiel, Cass. com., 31 mai 1988), enseigne, nom commercial, droit au bail, licences et autorisations, brevets, marques, droits de propriété intellectuelle
- Éléments corporels : matériel, mobilier, outillage, marchandises (les marchandises sont généralement exclues de la cession globale)
- Exclusions : les immeubles, les créances et les dettes ne font pas partie du fonds de commerce
La clientèle est l'élément essentiel sans lequel il n'y a pas de fonds de commerce. Elle doit être réelle et certaine (Cass. com., 9 juin 2009).
II. La cession du fonds de commerce
- Mentions obligatoires (art. L.141-1 C. com.) : nom du précédent vendeur, date et prix d'acquisition, état des privilèges et nantissements, chiffre d'affaires et bénéfices des trois dernières années, bail et ses conditions
- Sanction : nullité de la vente si les omissions ont vicié le consentement de l'acquéreur (art. L.141-1 al. 2)
- Publicité : inscription au BODACC et dans un journal d'annonces légales, permettant l'opposition des créanciers du vendeur dans les 10 jours
- Droit de surenchère du sixième : possibilité pour les créanciers inscrits de provoquer une mise aux enchères
- Solidarité fiscale de l'acquéreur pour les impôts du vendeur (art. 1684 CGI)
III. Le nantissement du fonds de commerce
- Sûreté sans dépossession portant sur les éléments incorporels du fonds (art. L.142-1 C. com.)
- Inscription obligatoire au greffe du tribunal de commerce, publiée au BODACC
- Droit de suite et droit de préférence du créancier nanti
- Éléments nantis : à défaut de désignation expresse, le nantissement porte sur l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage
IV. La location-gérance
- Définition (art. L.144-1 C. com.) : convention par laquelle le propriétaire du fonds en concède la gestion à un locataire-gérant qui l'exploite à ses risques et périls
- Conditions : le bailleur doit avoir exploité le fonds pendant au moins 2 ans (sauf exceptions)
- Publicité obligatoire dans un journal d'annonces légales
- Solidarité du bailleur pour les dettes contractées par le locataire-gérant pendant 6 mois après publication
Point clé : La clientèle est l'élément essentiel du fonds de commerce, sans lequel celui-ci n'existe pas. La cession du fonds est soumise à un formalisme protecteur (mentions obligatoires, publicité, droit d'opposition des créanciers).